원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

가. 금품수수 없는 담합행위와 입찰방해죄의 성부(적극) 나. 입찰자 일부와 담합이 있었으나 타입찰자와는 담합이 이루어지지 않는 경우 입찰방해죄의 성부(소극)

가. 가장경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하는 소위 담합행위는 입찰가격에 있어서 실시자의 이익을 해하는 것이 아니라도 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 그 입찰가격으로 낙찰되게 한 경우에는 담합자간에 금품의 수수에 관계없이 일응 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 하겠다. 나. 담합이 있고 그에 따른 담합금이 수수되었다 하더라도 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우에는 입찰의 공정을 해할 위험성이 없다고 할 것인바, 이 사건 입찰에 참가한 (갑), (을), (병), (정), (무)의 5개 회사 중에서 (갑)회사의 전무인 피고인이 담합한 것은 (을)회사가 들러리로 세운 (병)회사 뿐이며 (을), (무)회사와는 담합이 이루어지지 아니하여 그들의 투찰가격은 모두 입찰예정가격을 넘고 있으며, 피고인 역시 (을)회사 등으로부터 확답을 못얻어 불안한 나머지 당초 예정한 것보다 훨씬 높은 가격으로 응찰하였고, (병)회사 등이 (을)회사의 들러리로 입찰에 참가하게 된 사정을 몰랐다면 비록 피고인이 담합을 제의하였으나 실질적인 입찰참가자인 (을), (무)회사 등이 이를 받아들이지 않은 이상 그들을 형식적으로 입찰에 참가하게 하여 피고인의 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰로 가장한 것이라고 볼 수 없고 결국은 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되어 위 (병)회사가 부정한 이익을 받았다 하더라도 그것만으로는 입찰방해죄가 성립한다고 볼 수 없다.

가.나.형법 제315조

가.대법원 1971.4.30. 선고 71도519 판결

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 민경택 【원심판결】 서울형사지방법원 1981.2.10. 선고 79노8348 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 산림청 산하 중부영림서에서 1978.12.28 실시한 판시 국유림 35,475㎡에 대한 연기(年期)매각 경쟁입찰에공소외 1주식회사, 동서임업주식회사, 주식회사 신한흥업공사, 대한제지주식회사, 삼화임업주식회사(이하 각 주식회사의 기재는 생략함), 종국에 응찰을 포기한 동명목재등 6개 회사가 등록을 하였으나, 그 중 신한흥업공사 및 대한제지는 동서임업 대표이사 노정훈의 부탁으로 사실상 낙찰의 의사없이 노정훈의 들러리로 입찰에 응한 것이고,공소외 1 주식회사 전무인 피고인은 공소외 조종필이 신한흥업공사의 명의를 빌려서 위 노정훈의 들러리로 입찰한 것임을 알지 못하고 신한흥업공사의 외형 거래액이 피고인의 회사보다 커서 신한흥업공사와 과다한 경쟁을 하여서는 피고인의 회사가 낙찰받지 못할 것을 염려한 나머지 1978.12.28. 13:00경 원주시내 다방에서 조종필을 만나 낙찰을 포기하고 8,000여만원 이내로 투찰하여 줄 것을 부탁하고 그 댓가로 금 2,000만원의 약속어음을 교부하였으며, 한편 삼화임업의 전무이사인 김용구에게도 조건을 제시하면 들어주겠으니 7,500만원선으로 투찰할 것을 제의하였으나 승낙을 받지 못하였고, 피고인의 형인공소외 1 주식회사 대표이사공소외 2는 따로 위 노정훈에게 원목 20만재를 싯가보다 재당 20원씩 싸게 양도하여 주겠으니 9,000만원 이하로 투찰해 달라고 제의하자, 노정훈은 외형거래액에서 피고인의 회사와 경쟁할 수 없음을 깨닫고 들러리로 세우려고 하였던 위 신한흥업공사의 명의로 낙찰받을 생각으로 조종필에게 그 뜻을 말하였으나 동인이 이에 응하지 아니하여 사실상 낙찰받는 것을 포기하였으나, 한편 요행을 바라는 마음에서 입찰실시자의 예정가격 7,800만원을 넘는 8,450만원을 적정가격으로 생각하고 그 금액으로 투찰하고, 위 조종필은 피고인의 부탁대로 금 7,500만원에, 대한제지는 노정훈과의 당초 약속대로 금 9,000만원에, 위 김용구는 자신이 계산한 적정금액인 금 8,500만원에 각 투찰하였고, 피고인은 노정훈으로부터 위 담합제의에 대한 확답을 받지 못한 관계로 혹시 낙찰이 되지 않을까 우려하여 생각했던 것보다 훨씬 높은 1억 550만원에 응찰한 결과 피고인이 최고가격으로 낙찰받은 사실을 인정하고, 이에 대하여 피고인이 낙찰받은 가격이 입찰예정 가격보다 높아서 국가의 이익을 해하거나 피고인이 부당한 이득을 취한 것이 없고, 조종필에게 약속어음을 교부하고 담합함에 있어서 그가 제3자의 들러리로 입찰에 응한 것을 몰랐다고 하더라도 조종필과 경쟁하여서는 불리하다고 염려하여 담합하고 그 댓가가 지불되어 위 공소외인이 부정한 이득을 취한 이상 이러한 담합행위가 동업자간의 무모한 경쟁을 방지하기 위하여 한 행위라 볼 수 없고 경쟁입찰의 방법을 해치는 행위라고 판시하고 있다. 생각컨대,가장 경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하는 소위 담합행위는 입찰가격에 있어서 실시자의 이익을 해하는 것이 아니라도 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 그 입찰가격으로 낙찰되게 한 경우에는 담합자간에 금품의 수수에 관계없이 일응 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 하겠으나(당원 1971.4.30. 선고 71도519 판결 참조)한편 담합이 있고 그에 따른 담합금이 수수되었다 하더라도 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우에는 입찰의 공정을 해할 위험성은 없다고 하여야 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 입찰에 참가한 5명의 업자중에서 입찰가격을 담합한 것은 신한흥업공사 명의로 입찰에 참가한 조종필과의 사이에서 뿐이며 노정훈의 동서임업 및 김용구의 삼화임업과는 담합이 이루어지지 아니하여 동인들은 각자 낙찰할 목적으로 각각 적정가격으로 생각되는 위 금액으로 투찰하였다는 것이고, 위 두사람의 투찰가격이 모두 입찰예정 가격을 넘고 있으며, 피고인 역시 노정훈 등으로 부터 확답을 못 얻어 불안한 나머지 당초 예정한 것보다 훨씬높은 판시가격으로 응찰하게 되었다는 것이고, 또한 피고인이 공소외 허연, 조종필 등이 동서임업(노정훈)의 들러리로 입찰에 참가하게 된 사정을 몰랐다면 비록 피고인이 판시와 같은 내용의 담합을 제의하였으나 위 노정훈이나 김용구등 실질적인 입찰참가자가 이를 받아들이지 않은 이상 그들을 형식적으로 입찰에 참가하게 하여 피고인의 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰로 가장한 것이라고 볼 수 없고 결국은 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되어 위 조종필이 부정한 이익을 받았다 하더라도 그것만으로는 입찰방해죄가 성립한다고 볼 수 없을 것이다. 그리고 이 사건 입찰에 있어서는 각 참가자의 입찰실시 이전 1년간의 외형거래액의 한도까지 입찰금액으로서 경쟁이 가능하고 위 조종필이 명의를 빌려온 신한흥업공사의 외형(11억)이 가장 높아서 피고인은 그와의 경쟁에 이길 수 없다고 염려한 나머지 판시와 같은 담합이 이루어졌다고 하나 위 노정훈의 외형거래액도 피고인의 투찰가격 1억 550만원을 훨씬넘는 2억 4,000만원이고 보면 노정훈도 그 범위까지는 경쟁이 가능하여 조종필과의 담합만으로는 노정훈의 경쟁을 완전히 배제할 수 없어서 입찰의 공정을 해할 위험이 있는 경우라고 할 수도 없다. 원심판결은 필경 그 인정사실에 대하여 법률적 평가를 잘못하였거나 입찰방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점 논지는 이유있고 원심판결은 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못한다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철