상고를 기각한다.

［1］ 입찰방해죄에서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’의 의미 ［2］ 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는지 여부(소극) ［3］ 주금납입금을 설립등기 즉시 인출하여 회사의 영업양수대금 명목으로 영업양도인에게 지급한 행위가 납입가장죄를 구성하는 경우

［1］ 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로서 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다. ［2］ 가장경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하거나 입찰을 포기하게 하는 등의 소위 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다. ［3］ 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 실제로 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고, 또한 회사의 설립등기 직후 납입된 주금을 인출하여 회사의 영업양수대금 명목으로 영업양도인에게 지급하였다고 하더라도 그 영업양수가 가장된 것이고 실제로는 주금의 제공자에게 주금을 반환한 것에 불과하다면 이는 회사를 위하여 사용되었다고 할 수 없어 납입가장죄가 성립한다.

［1］ 형법 제315조 / ［2］ 형법 제315조 / ［3］ 상법 제628조 제1항

［1］ 대법원 1994. 5. 24. 선고 94도600 판결(공1994하, 1867), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결(공2003하, 2121) / ［3］ 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결(공1997상, 850), 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결(공2005상, 902)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 유창종외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 19. 선고 2004노2904 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】1. 상고이유 제1내지 제5점에 대하여 가. 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로서 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다고 할 것이며(대법원 1994. 5. 24. 선고 94도600 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결 등 참조), 또한 가장경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하거나 입찰을 포기하게 하는 등의 소위 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다고 할 것이다. 상고이유에서 드는 대법원 1983. 1. 18. 선고 81도824 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 나. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 물품보관함 입찰에 입찰등록을 한 업체들 중 실제로는 위 입찰에 참가할 의사가 없는 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다), 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다), 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사, (업체명 생략)기업(대표자 공소외 5), (업체명 생략)자판기(대표자 공소외 6) 등 6개 업체로 하여금 마치 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라 한다)에 대한 입찰들러리를 서게 하였으므로, 결국 위 입찰에서 실질적으로 경쟁을 할 업체는 공소외 7 회사, 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라 한다), 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다) 등 3개 업체라고 할 것인데, 공소외 7 회사의 대표이사인 피고인과 공소외 8 회사의 대표이사인 공소외 10이 담합을 하여 공소외 8 회사가 입찰을 포기함으로써 당초 3개 업체의 경쟁에서 2개 업체의 경쟁으로 경쟁이 약화되었다고 할 것이고, 피고인과 공소외 10 등의 이러한 행위는 위 입찰의 공정을 해하는 것으로서 입찰방해죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 관계 증거에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 입찰방해죄의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 자동컬러사진기 입찰에 있어서 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다)과 공소외 1 회사 모두 입찰예정가격을 훨씬 넘는 가격으로 각 응찰한 결과 공소외 1 회사가 입찰예정가격의 6배를 넘는 가격으로 낙찰을 받았다고 하더라도, 피고인은 실제로 공소외 11 회사를 대리한 위 공소외 10과의 담합에 따를 의사가 없으면서도 자기가 경영하는 공소외 7 회사가 위 입찰을 포기하는 것으로 공소외 10과 담합을 하는 한편, 공소외 10에게 공소외 1 회사가 실제로는 피고인이 지배, 경영하는 회사임을 숨기고 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 12에게 떡값조로 돈을 주면 공소외 1 회사가 입찰에 참가하는 것을 포기하게 할 수 있다는 등 허위의 조언을 하였고, 공소외 12 또한 실제로는 공소외 10의 담합 제의에 응할 의사가 없으면서도 마치 이에 응할 듯한 태도를 보여 공소외 10 등 공소외 11 회사 측을 기망하였으며, 피고인과 공소외 12의 위와 같은 기망행위는 공소외 11 회사의 이 사건 입찰가격을 결과적으로 공소외 1 회사보다 저가로 결정함에 영향을 미친 것이라고 할 것이어서, 이러한 피고인, 공소외 12, 공소외 10의 행위는 위 입찰의 공정을 해하는 것으로서 입찰방해죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 입찰방해죄의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제6, 7점에 대하여 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 실제로 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등 참조), 또한 회사의 설립등기 직후 납입된 주금을 인출하여 회사의 영업양수대금 명목으로 영업양도인에게 지급하였다고 하더라도 그 영업양수가 가장된 것이고 실제로는 주금의 제공자에게 주금을 반환한 것에 불과하다면 이는 회사를 위하여 사용되었다고 할 수 없어 납입가장죄가 성립한다. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사는 피고인이 사업상 필요에 의하여 설립한 후 공소외 12와 공소외 13을 명목상의 대표이사로 앉히고 사실상 이를 지배, 경영하면서 형식상으로만 공소외 7 회사 사업의 일부를 양수하는 것처럼 외관을 작출한 회사들로서, 공소외 1 회사의 설립자본금으로 납입되었다가 인출된 5억 원 중 공소외 2 회사의 계좌 및 공소외 14의 계좌로 입금된 합계 3억 1,000만 원 및 공소외 2 회사의 설립자본금으로 납입되었다가 인출된 12억 원 중 공소외 15의 계좌 및 공소외 7 회사의 계좌로 입금된 합계 10억 7,000만 원은 모두 피고인이 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 각 설립 당시 각 주금을 납입하기 위하여 피고인이 관리하는 공소외 2 회사, 공소외 14, 공소외 7 회사의 각 계좌에서 인출하거나 사채업자인 공소외 15로부터 차용하였던 돈을 위 각 계좌 및 공소외 15에게 반환한 것에 불과한 것이라고 보아, 피고인에 대한 이 사건 납입가장죄를 모두 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 가장양도 및 주금의 가장납입에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)