제1심 명령을 취소한다. 【항고취지】주문과 같다.

【항 고 인】 주식회사 한양외 2(대리인 변호사 김성한외 6인) 【제1심명령】 대구지방법원 포항지원 2005. 6. 30.자 2004가합1894 명령 【주 문】 제1심 명령을 취소한다. 【항고취지】주문과 같다. 【이 유】1. 기초사실 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 태림종합건설 주식회사, 주식회사 여양산업개발, 대한토건 주식회사는 포항시를 상대로제1심 법원에 2004가합1894호로 낙찰자지위확인의 소를 제기하였고, 항고인 주식회사 한양은 피고인 포항시를 위하여 위 소송에 보조참가하였다. 나. 제1심 법원은 2005. 6. 10. 원고들 승소판결을 선고하였고, 위 판결 정본은 2005. 6. 13. 피고 보조참가인에게, 2005. 6. 14. 원고 대리인에게, 2005. 6. 16. 피고에게 각 송달되었다. 다. 위 판결에 대하여 항고인 주식회사 한양은 2005. 6. 13. 피고 보조참가인의 자격으로 항소를 제기하였는데, 피고는 2005. 6. 24. 13:00경 제1심 법원에 위 사건에 관한 항소포기서를 제출하면서 피고 보조참가인인 위 항고인이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서도 함께 제출하였다. 라. 항고인들은 2005. 6. 24. 20:00경 위 소송에 독립당사자참가신청을 하면서, 동시에 위 판결에 대한 항소를 제기하였는데, 제1심 법원의 재판장은, 제1심 판결 선고 후 독립당사자참가신청을 하면서 제기하는 항소는 제1심 판결 확정 전까지만 가능하므로 위 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 2005. 6. 30. 위 항소장을 각하하는 명령을 하였다. 2. 항고이유의 요지 가. 제1심 재판장이민사소송법 제399조 제1항에 의하여 가지는 항소장 심사권은 부적식의 항소장과 항소기간을 도과한 항소장에 관한 것일 뿐이므로, 부적식이거나 항소기간을 도과한 항소가 아닌 경우에는 가사 항소가 항소권 포기 후에 제기되어 부적법하다고 하더라도 제1심 재판장은 항소장을 각하할 수는 없고, 항소권 포기의 효력은 항소심 법원에서 판단하여야 할 사항이다. 그런데, 항고인들의 이 사건 항소장은 제1심 판결 정본이 원고에게 송달된 2005. 6. 17.과 피고에게 송달된 2005. 6. 16.로부터 각 2주 이내인 2005. 6. 24. 제출되었으므로 항소기간 내에 제출된 것이 분명함에도 제1심 재판장은 항소권 포기의 효력 여부까지도 판단함으로써 항고인들의 항소장을 각하하였으니 이는 제1심 재판장의 항소장 심사권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다. 나. 피고 보조참가인인 항고인 주식회사 한양이 항소를 제기한 2005. 6. 13.에 이미 이 사건은 항소심 법원에 계속하게 되었으므로, 비록 소송기록이 제1심 법원에 있다고 하더라도 피고의 항소포기서는 소송이 계속된 항소심 법원에 제출되어야 효력이 발생하는 것이다. 따라서, 항고인들의 독립당사자참가신청 및 항소는 제1심의 판결이 확정되기 전에 제기된 적법한 항소임에도 제1심 재판장이 이 사건 항소장을 각하한 것은 위법하다. 3. 판단 가.민사소송법 제399조 제1항은 ‘항소장이민사소송법 제397조 제2항의 규정에 어긋난 경우와 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다’고 규정하고,같은 조 제2항은 ‘항소인이제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다’고 규정하고 있다. 나. 민사소송법이 제1심 및 항소심의 재판장에게 항소장에 관한 심사권을 부여한 취지는 항소장에 필요적 기재사항의 흠결이 있거나 소정의 인지가 붙여져 있지 않는 등의 명백한 하자가 있는 경우 및 항소기간을 도과하여 항소가 제기된 것이 명백한 경우에 판결보다는 간이한 재판장의 명령의 형식으로 항소장을 각하하는 방법으로 항소심의 소송계속 이전에 소송을 종료시킴으로써 소송경제를 도모하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위와 같은 제도의 취지에 비추어 볼 때 각하사유로서의 항소장의 하자는 엄격하게 해석되어야 하고, 따라서민사소송법 제399조 제2항에서 말하는 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’라고 함은 항소권이 소멸된 후에 제기된 항소 중에서도같은 법 제396조에서 규정하는 2주의 항소기간을 도과하였음이 분명한 경우만을 말하는 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 달리 항소기간의 도과 여부가 분명하지 아니하거나 항소기간 도과 외의 다른 사유로 항소권이 소멸된 후에 항소가 제기된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것이다. 다. 이 사건에 관하여 보건대, 독립당사자참가를 신청할 수 있는 사람은 참가를 신청함과 동시에 항소할 수 있고(민사소송법 제79조 제2항,제72조 제3항 참조), 그 항소기간에 관하여는 달리 정함이 없으므로 당해 소송의 기존 당사자를 기준으로 할 수밖에 없을 것인데, 항고인들의 참가신청서 및 항소장은 원, 피고 및 피고 보조참가인에 대한 각 판결 정본 송달일로부터 2주 이내에 제기되었음은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 비록 항고인들의 항소장이 피고의 항소포기서가 제출된 이후에 제출되었다고 하더라도 이로써민사소송법 제399조 제2항에서 말하는 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 라. 그럼에도 이 사건 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 항고인들의 항소장을 각하한 제1심 명령은 위법하다 할 것이므로, 같은 취지의 항고인들의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 항고인들의 이 사건 항고는 이유 있으므로 제1심 명령을 취소하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 판사 박홍우(재판장) 최월영 오문기