상고를 모두 기각한다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준

형법 제347조, 근로기준법 제2조 제1항 제1호

대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결(공2009하, 2001), 대법원 2013. 7. 12. 선고 2011다46371 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김용상 외 3인 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 8. 선고 2017노3855 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 가. 증거인멸교사, 증거은닉교사 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 교사범의 성립 여부와 공동정범에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 나. 입찰방해 원심은, 피고인이 실질적으로 공소외 주식회사 등 원심판결에 기재된 6개 업체(이하 ‘공소외 회사 등 6개 업체’라 한다) 전부를 운영하면서, 그 입찰 가격을 협의하여 결정하는 등의 방법으로 적법하고 공정한 경쟁방법을 저해함으로써 입찰의 공정을 침해하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 불고불리의 원칙 위반, 이유모순, 피고인의 방어권 침해, 증거재판주의 위반, 입찰의 공정을 해하는 행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기), 사기 (1) 단순품질보증형(I형) 제품과 중소기업자 간 경쟁제품에 해당하지 않는 제품 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실 기재 제품 중 아래의 제품들에 관해 피고인 등이 직접생산의무를 부담한다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 군수품 품질경영 기본규정상 단순품질보증형(I형) 제품에 속하는 제품의 경우, 입찰공고문 등에 따른 물품제조계약의 내용, 직접생산제도의 목적과 취지, 군수품 품질경영 기본규정의 취지 등에 비추어 보면, 피고인 등은 이들 제품에 관해 직접생산의무를 부담한다. 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)에 규정된 중소기업자 간 경쟁제품에 해당하지 않는 제품의 경우에도, 피고인 등은 이들 제품에 관한 입찰공고문에 따른 물품제조계약에 따라 직접생산의무를 부담한다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 기망행위, 죄형법정주의, 유추해석금지의 원칙에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. (2) 피고인이 이른바 ‘객공’을 통해 생산하였다고 주장하는 제품 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조). 피고인은, 원심판결에 기재된 ○○섬유 등 4개 업체를 통해 생산한 제품들과 관련하여, 공소외 회사 등 6개 업체에서 위 ○○섬유 등 4개 업체의 직원 등을 이른바 ‘객공’으로 고용하여 제품을 생산하였으므로, 직접생산의무를 위반하지 않았다고 주장한다. 이에 대해 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인이 이른바 ‘객공’이라고 주장하는 사람들이 이 사건에서 실질적으로 공소외 회사 등 6개 업체에 고용되어 그 지휘·감독을 받은 것으로 볼 수 없으므로, 결국 공소외 회사 등 6개 업체는 ○○섬유 등 4개 업체를 하청업체로 하여 제품을 생산하도록 한 것으로 보아야 한다. 따라서 피고인 등은 이들 제품들에 관해서도 직접생산의무를 위반한 것으로 인정된다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이른바 ‘객공’의 근로자성, 사기죄의 기망행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. (3) 원심은 위에서 본 것과 같은 이유 등으로, 이 부분 특정경제범죄법 위반(사기)과 사기 공소사실 중 주문 무죄와 이유 무죄 부분을 제외한 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 고의의 증명책임에 관한 법리오해, 심리미진, 이유모순, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유 원심은 이 사건 공소사실 중 제1심판결 범죄일람표 2 순번 26의 특정경제범죄법 위반(사기) 부분을 주문에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 기망행위와 편취의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 3. 결론 피고인과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙