원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

계약이 합의에 의하여 해제 또는 해지된 경우, 채무불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 손해배상 특약이 있다거나 손해배상청구를 유보하였다는 점에 대한 증명책임자(=이를 주장하는 당사자)

민법 제105조, 제390조, 제543조, 제551조, 민사소송법 제288조

대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결(공1989, 796)

【원고, 피상고인】 기독교대한감리회 불꽃교회 (소송대리인 법무법인 신우 담당변호사 박종흔 외 1인) 【피고, 상고인】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 사람과사람 담당변호사 여운길 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 12. 20. 선고 2011나93584 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약이 합의에 의하여 해제 또는 해지된 경우에는 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상 청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 86다카1148 판결 참조). 그리고 그와 같은 손해배상의 특약이 있었다거나 손해배상 청구를 유보하였다는 점은 이를 주장하는 당사자가 증명할 책임이 있다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, ① 도급인인 원고와 수급인인 성실건설 사이에 공사도급계약이 체결되었고 피고가 계약이행보증을 한 사실, ② 위 도급계약에서 ‘성실건설이 정당한 이유 없이 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약이행보증금은 원고에게 귀속한다’고 정하였고, 성실건설과 피고 사이의 보증위탁계약에서는 ‘원고는 보증금을 청구하기 전에 주계약을 해제 또는 해지하여야 하며, 이를 이행하지 아니한 때에는 피고는 보증금을 지급하지 아니한다’고 정한 사실, ③ 성실건설은 2010년 8월경 원고에게 공사포기각서를 제출하였고 그 무렵 원고와 성실건설 사이에 공사포기에 따른 타절정산합의를 한 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은 그 정산합의로써 원고와 성실건설은 공사도급계약을 해제하기로 합의한 것이지만, 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 합의해제 당시 원고는 성실건설에 대한 손해배상채권을 포기하지 않고 유보한 것으로 보는 것이 합리적이고, 피고가 제출한 증거들만으로는 당시 원고가 위 손해배상채권을 유보하지 않고 포기하였다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로, 원고의 피고에 대한 계약이행보증금 청구를 인용하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 우선 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 공사도급계약 및 보증위탁계약의 내용상 피고의 원고에 대한 계약이행보증금 지급의무는 성실건설의 원고에 대한 공사계약상 채무의 불이행으로 인한 손해배상채무에 대한 보증채무라 할 것인데, 기록에 나타난 공사포기 및 정산합의에 이르게 된 과정, 정산합의의 내용, 공사의 진행 경과 등을 종합하여 보면, 위 공사도급계약은 원고가 약정해지권 또는 법정해지권을 일방적으로 행사함에 따라 해지된 것이 아니라 원심 판단과 같이 원고와 성실건설 사이의 합의에 의하여 해지된 것으로 보인다. 따라서 이러한 경우 원고가 피고를 상대로 계약이행보증금을 청구하기 위해서는 위와 같은 합의해지에도 불구하고 성실건설이 원고에 대하여 손해배상을 하기로 특약을 하였다거나 원고가 성실건설에 대한 손해배상의 청구를 유보하였다는 등의 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그러한 사정에 대한 증명책임은 원고에게 있다. 그런데 원심은, 원고가 성실건설 이전의 이 사건 공사의 수급인이었던 조일건설과의 공사도급계약을 해제하면서는 공사와 관련된 모든 법적 책임을 묻지 않기로 명시적으로 약정하였다는 점, 성실건설이 원고 외의 다른 공사의 도급인들과 공사대금을 정산할 때에도 그 도급인들이 계약이행보증금을 청구하지 않기로 명확히 약정하였다는 점, 이 사건 공사가 약정한 공사기간보다 6개월 가까이 지연되었다는 점 등을 들어 원고가 이 사건 공사도급계약을 합의해지할 당시 성실건설에 대한 손해배상청구권을 포기하지 않고 유보한 것으로 보는 것이 합리적이라고 판단하였다. 그러나 원심이 들고 있는 원고와 조일건설 사이의 공사도급계약이나 성실건설과 다른 제3자와 사이의 공사도급계약의 해제 및 정산 내용과 이 사건 공사도급계약의 합의해지 당시 원고와 성실건설 사이에 있었던 정산약정은 직접적으로 아무런 관련이 없는 것이고, 이 사건 공사의 지연이 성실건설의 잘못 때문이라고 단정하기도 어렵다고 보인다. 그 밖에 기록에 의하여 알 수 있는 성실건설의 공사포기 및 정산합의 이후의 현장 인수 과정 및 공사 진행 경과 등을 함께 감안해 보면, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만으로는 원고가 이 사건 공사도급계약을 합의해지하면서도 성실건설에 대한 손해배상청구는 이를 유보하였다고 인정하기에는 부족하다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 위 합의해지 당시 손해배상채권을 유보하였다는 등의 특별한 사정에 대하여 피고가 증명할 책임이 있다는 전제하에, 위와 같은 이유로 원고가 피고를 상대로 계약이행보증금을 청구할 수 있다고 판단하였으니, 거기에는 계약의 합의해제·해지 및 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한