상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

지방자치단체는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제33조 제2항 각 호에 해당하는 사업자를 계약대상자로 하여 어떤 내용의 수의계약도 체결할 수 없는지 여부(적극)

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제33조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 영향력을 행사할 수 있는 자들의 계약 체결을 제한하여 계약의 체결 및 이행과정에서 부당한 영향력을 행사할 수 있는 여지를 사전에 차단함으로써 투명성을 높이려는 것이므로, 체결을 금지하는 대상 계약의 범위는 명확하여야 하고, 이를 위반한 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한은 엄격하게 집행될 필요가 있는 점, 지방계약법은 지방자치단체는 수의계약에 부칠 사항에 대하여도 미리 예정가격을 작성하도록 하고(제11조 제1항), 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 수의계약을 체결하려는 경우에는 원칙적으로 2인 이상으로부터 견적서를 받도록 하고(제30조 제1항), 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 안전행정부장관이 정하는 기준에 따라 수의계약대상자를 결정하도록 규정하는 등(같은 조 제5항) 지방자치단체가 수의계약을 하는 경우에도 공정성과 투명성을 확보하기 위하여 경쟁입찰에 부치는 경우와 유사한 절차를 취하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 지방자치단체는 지방계약법 제33조 제2항 각 호에 해당하는 사업자를 계약상대자로 하여서는 어떤 내용의 수의계약도 체결할 수 없고, 계약상대자의 부당한 영향력 행사의 가능성을 개별적으로 심사하여 수의계약 체결 여부를 결정할 수 있다거나, 경쟁입찰방식을 일부 혼합한 절차를 거친다고 하여 수의계약을 체결하는 것이 허용되는 것은 아니다.

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제33조 제2항

대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결(공1992, 2293)

【원고, 상고인】 주식회사 누리건설 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 조용무 외 5인) 【피고, 피상고인】 홍성군수 (소송대리인 변호사 송영헌) 【원심판결】 대전고법 2013. 3. 28. 선고 2012누2298 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우 그 법령상 용어는 해당 규정의 문언의 통상적·합리적인 해석의 범위를 벗어나지 않는 범위 내에서 그 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결 참조). 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제33조 제2항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 사업자(법인의 경우 대표자를 말한다)인 경우에는 그 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 수의계약을 체결할 수 없다.”고 규정하면서, 제4호에서 ‘지방자치단체의 지방의회의원 또는 그 배우자의 직계 존속·비속’을 들고 있으며, 같은 법 시행령 제92조 제1항 제16호는 지방자치단체의 장은 법 제33조의 규정을 위반하여 계약을 체결한 자에 대하여는 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있다. 지방계약법은 이외에도 여러 곳에서 수의계약이라는 용어를 사용하고 있으나 그 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위를 명확히 규정하고 있지는 아니하다. 그런데 지방계약법 제33조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 영향력을 행사할 수 있는 자들의 계약 체결을 제한하여 그 계약의 체결 및 이행과정에서 부당한 영향력을 행사할 수 있는 여지를 사전에 차단함으로써 투명성을 높이려는 것이므로, 그 체결을 금지하는 대상 계약의 범위는 명확하여야 하고, 이를 위반한 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한은 엄격하게 집행될 필요가 있는 점, 지방계약법은 지방자치단체는 수의계약에 부칠 사항에 대하여도 미리 예정가격을 작성하도록 하고(제11조 제1항), 같은 법 시행령은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 수의계약을 체결하려는 경우에는 원칙적으로 2인 이상으로부터 견적서를 받도록 하고(제30조 제1항), 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 안전행정부장관이 정하는 기준에 따라 수의계약대상자를 결정하도록 규정하는 등(같은 조 제5항) 지방자치단체가 수의계약을 하는 경우에도 그 공정성과 투명성을 확보하기 위하여 경쟁입찰에 부치는 경우와 유사한 절차를 취하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 지방자치단체는 지방계약법 제33조 제2항 각 호에 해당하는 사업자를 계약상대자로 하여서는 어떤 내용의 수의계약도 체결할 수 없다고 할 것이고, 계약상대자의 부당한 영향력 행사의 가능성을 개별적으로 심사하여 수의계약 체결 여부를 결정할 수 있다거나, 경쟁입찰방식을 일부 혼합한 절차를 거친다고 하여 수의계약을 체결하는 것이 허용되는 것은 아니다. 따라서 원심이 같은 취지에서, 지방자치단체가 입찰의 방식을 원용하여 수의계약을 체결한 경우에는 지방계약법 제33조 제2항에서 체결을 금지하는 수의계약에 해당하지 아니한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 지방계약법 제33조 제2항의 수의계약의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 지방계약법 제33조의 규정 취지, 원고가 지방계약법 제33조 제2항을 위반하여 수의계약을 체결하여 온 기간과 그 횟수, 계약체결 과정에서 지방계약법 제33조에서 정한 결격사유가 없다는 내용이 포함된 각서를 제출한 점, 이 사건 처분은 피고가 지방계약법 시행규칙 제76조 제4항의 사유가 있다고 인정하여 같은 조 제1항 [별표 2]에 정한 제재기간을 경감한 것인 점 등 판시의 사정들을 종합하여 이 사건 처분이 재량권의 범위 또는 한계를 일탈하였거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)