상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

[1] 건설산업기본법에 의하여 설립된 공제조합이 조합원이 도급받은 공사도급계약과 관련하여 체결하는 계약보증계약에서 조합원이 조합에게 고지하여야 할 중요사항에 관하여 불실고지하거나 불고지한 경우, 조합이 착오를 이유로 보증계약을 취소할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 조합원이 고지하여야 할 중요사항의 의미 [2] 민법 제398조 제2항에서 정한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우’의 의미 및 판단 기준 시점(=사실심 변론종결 시)

[1] 민법 제109조 제1항, 제110조 제1항, 건설산업기본법 제56조 제1항 제1호 / [2] 민법 제398조 제2항

[1] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다33000 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다65551 판결 / [2] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991, 1265), 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결(공2005상, 92)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 최병호 외 2인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 전문건설공제조합 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 2인) 【피고보조참가인】 △△△ 주식회사 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 21. 선고 2012나12353 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 건설산업기본법에 의하여 설립된 공제조합이 조합원과 사이에 조합원이 도급받은 건설공사에 관한 도급계약과 관련하여 체결하는 계약보증계약에서 조합원이 조합에게 고지하여야 할 중요사항에 관하여 불실고지하거나 불고지하는 것은 조합에 대한 기망행위에 해당하고, 그로 인하여 조합이 착오에 빠진 경우 조합은 민법의 일반원칙에 따라 그 보증계약을 취소할 수 있으며(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다65551 판결 등 참조), 이때 조합원이 고지하여야 할 중요사항은 보증사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율 측정을 통한 보증계약 체결 여부나 보증계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 조합이 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 않거나 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 않으리라고 볼 만한 사항을 말한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다33000 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 이 사건 각 계약보증계약 및 선급금보증계약의 약관에서는 ‘주계약의 이행 중 보증채권자를 제3채무자로 한 (가)압류 결정문이 송달된 경우 보증채권자는 바로 그 내용을 피고에게 통보하여 주시기 바란다’고 규정한 후 ‘그러한 사유가 발생한 경우 보증채권자는 손해가 확대되지 않도록 적극 협조하여야 한다’고 정하고 있는 사실, 피고와 참가인 사이에 체결된 이 사건 2009. 10. 19.자 및 2010. 1. 29.자 계약보증계약은 추가보증계약인 사실, 2009. 9. 7. 참가인의 채권자인 소외인이 참가인의 원고에 대한 공사대금 채권 중 23,287,901원에 대해 채권가압류 결정을 받아 다음날인 2009. 9. 8. 원고에게 위 결정문이 송달된 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 1. 28.까지 적어도 13건의 채권가압류결정 또는 채권압류 및 추심명령이 원고에게 송달된 사실, 그럼에도 참가인은 피고와 이 사건 2009. 10. 19.자 및 2010. 1. 29.자 계약보증계약과 이 사건 각 선급금보증계약을 체결함에 있어 이와 같은 내용을 고지하지 않은 사실, 참가인은 위 채권가압류 등이 송달되고 얼마 지나지 않은 2010. 3. 3.경 경영악화로 인해 부도가 난 데 이어 2010. 3. 16. 이 사건 각 하도급공사를 포기한 사실 등을 인정한 다음, 참가인의 체불 등으로 인한 이 사건 하도급공사대금에 대한 채권가압류사실은 보증사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율 측정을 통한 보증계약 체결 여부나 보증계약의 내용을 결정하기 위한 보증계약상 중요한 사항임에도 참가인이 이 사건 2009. 10. 19.자 및 2010. 1. 29.자 계약보증계약과 이 사건 각 선급금보증계약을 체결함에 있어 이와 같은 내용을 고지하지 않은 것은 피고에 대한 기망행위에 해당한다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 또는 자유심증주의 위배 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 원고는 참가인이 피고에게 위와 같이 채권가압류 등의 사실을 고지하지 아니한 채 이 사건 2009. 10. 19.자 및 2010. 1. 29.자 계약보증계약과 이 사건 각 선급금보증계약을 체결한 것을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선의의 제3자 보호에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 원고가 을 제6호증, 을 제7호증의 각 보증이행완료확인서를 선급금에 관한 보증이행완료확인서로 착각하여 서명·날인한 것이라고 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 원고의 착오에 의한 의사표시 주장을 배척하였다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 원심의 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결 등 참조). 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 손해배상예정액이 부당하게 과다하지 않다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 손해배상 예정액에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심)