원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

[1] 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지 및 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였으나 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정되자 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 낙찰자 선정 무효확인의 소를 제기하는 것이 합유재산의 보존행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 부제소 합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지 여부(적극) [3] 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 범위에 관하여 다투지 않는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위한 요건

[1] 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다. [2] 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로, 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다. [3] 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.

[1] 민법 제272조 / [2] 민사소송법 제1조 제2항, 제248조 / [3] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항

[1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) / [2] 대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결(공1980, 12595), 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결(공1993하, 1693) / [3] 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결(공1999상, 780)

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 주성 담당변호사 석동규 외 1인) 【피고, 피상고인】 △△△주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 이공현 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2011. 8. 18. 선고 (청주)2011나567 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 소외 1 회사가 이 사건 입찰에 참가하기 위하여 구성한 컨소시엄(이하 ‘원고 조합’이라고 한다)은 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당한다고 볼 수 있고, 원고가 피고의 임시총회에서 경쟁업체인 소외 2 회사와 소외 3 회사(이하 ‘소외 2 회사 등’이라고 한다)를 낙찰자로 선정하고 소외 2 회사 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)에 대하여 무효확인을 구하는 이 사건 소를 제기한 것은, 원고 조합이 이 사건 입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위한 것이므로 합유재산의 보존행위에 해당한다. 따라서 원고 조합의 구성원 중 1인인 원고가 단독으로 이 사건 소를 제기하였다고 하여 이를 부적법하다고 할 수는 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 소는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하는 것에 그치는 것이 아니라 원고 조합의 목적 사업을 적극적으로 달성하기 위한 행위로서 고유필수적 공동소송에 해당하므로, 원고 조합의 구성원 중 1인인 원고만이 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 합유재산의 보존행위와 고유필수적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 확인의 소에서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다[대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456(참가) 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조]. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 소외 2 회사 등을 낙찰자로 선정하고 소외 2 회사 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 이 사건 결의의 효력 유무에 따라 이 사건 입찰에 참가한 원고 조합의 법적 지위나 법률상 보호되는 이익에 직접 영향을 받게 되므로, 원고로서는 소외 2 회사 등이 건축설계계약에 따른 의무 이행을 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 불안이나 위험을 유효·적절하게 제거하기 위하여 이 사건 결의에 대하여 무효확인을 구할 수 있고, 이 경우 이 사건 결의가 무효로 확인되면 원고가 이 사건 입찰절차에서 반드시 낙찰자로 선정된다거나 선정될 개연성이 있다는 요건까지 갖추어야 하는 것은 아니다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 결의가 무효가 되어 원고 등이 이 사건 입찰절차에 참가한 유일한 입찰자가 되었다 하더라도 피고가 재입찰을 실시하지 않고 이 사건 입찰절차에서 원고 등을 낙찰자로 선정하겠다는 입장을 취하고 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것만으로는 피고에 대하여 낙찰자로서의 지위 내지 권리를 주장할 수 있게 되는 것이 아니므로, 이 사건 소는 원고의 법적 지위에 현존하는 불안·위험을 유효·적절하게 제거하기 위한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결 등 참조), 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결 등 참조). 이와 달리 원심이 직권으로 이 사건 소가 부제소 합의에 위배되어 부적법한지 여부를 판단한 데에 변론주의를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 한편 민사소송법 제136조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 규정하고 있고, 그 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."라고 규정하고 있다. 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결 등 참조), 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다. 원심은 이 사건 입찰지침서에 첨부된 이행각서에 의하면, 원고 조합은 이 사건 입찰절차에 참가하면서 피고가 정한 업체 선정방법 및 피고 조합총회의 낙찰자 및 계약자의 선정 결과에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않고 이를 따르기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 조합은 피고와 사이에 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의를 한 것으로 보이고, 이에 위반하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 판단하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결일에 이르기까지 원고 조합이 이 사건 입찰절차에 참가하면서 위와 같은 내용의 문구가 기재된 이행각서를 제출한 것이 부제소 합의에 해당한다고 주장한 바 없고, 원고와 피고는 원고가 이 사건 소를 단독으로 제기할 당사자적격과 확인의 이익을 갖추고 있는지 여부와 피고가 소외 2 회사 등을 낙찰자로 선정한 조치에 무효사유가 있는지 여부 등만을 다투었을 뿐이다. 위 이행각서의 문구가 부제소 합의에 해당하는지 여부 및 입찰참가자가 이 사건 입찰에서 입찰을 무효로 하기로 합의한 사유인 개별 홍보행위 등을 하여 그 입찰을 무효로 볼 여지가 있는데도 피고가 그 입찰참가자를 낙찰자로 선정하는 경우까지도 이의를 제기하지 않기로 한 것인지 등에 관하여 원심은 당사자에게 의견진술의 기회를 준 적이 없고, 위 이행각서를 제출하게 된 동기 및 경위, 위 이행각서에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분한 심리가 이루어지지 아니하였다. 그런데도 원심이 단지 위 이행각서의 문구만을 근거로 직권으로 원고 조합과 피고 사이에 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의가 이루어졌다고 보아 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)