원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

예비적 청구인지를 석명하여 판단을 하였어야 할 것을 이를 간과한 위법이 있는 실례.

예비적 청구인지를 설명하여 판단을 하였어야 할 것을 이를 간과한 위법이 있는 실례.

민사소송법 제126조

【원고, 상고인】 학교법인 서신육영학원 【피고, 피상고인】 학교법인 삼일학원 【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 11. 27. 선고 68나1052 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단, 기록을 자세히 검토하여도 원고가 소론과 같이 피고 학교법인의 이사이요 학교장인 고영춘에게 대표이사의 법률행위를 대리할 정당한 사유가 있어 표현대리가 성립한다는 주장을 한 사실을 찾아볼수 없으므로 원판결에 소론과 같은 이유불비 내지 심리미진의 위법이 있다 할수없다, 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 기록에 의하면 원고는 가사 교장이 법인체의 결의없이 계약을 하였다 하더라도 피고법인이 경영하는(명칭 생략)학교장소외인이 학교법인의 사자(피용자)이므로 피고는 책임을 면치 못할 것이라는 주장을 하고 있는 바(기록 67장 준비서면 참조) 위와 같은 원고 주장은 원고의 원, 피고 사이의 그 주장과 같은 본건 염전관리계약이 법률상 유효히 성립 못할 경우에는 예비적 청구로서 위 학교장소외인이 피고법인의 피용자로서 그 사업진행에 즈음하여 원고에게 불법행위로써 손해를 가한 것임으로 손해배상을 청구한다는 취지로 보여진다. 그렇다면 원심은 원고에게 위 주장이 위와 같은 예비적 청구인지를 석명하여 이 점에 대한 판단을 하였어야 옳았을 것인데 원심은 이 점에 대한 석명을 게을리하고 따라서 이 점에 대한 판단을 넘겨버린 위법을 범하였다 할 것임으로 원판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세