피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 원형문 【변 호 인】 변호사 임통일 【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 11. 18. 선고 2008고정5354 판결 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 공소권 남용 공정거래위원회가 피고인의 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점에 대하여 고발을 하지 아니하기로 결정하였고, 그 후 새로이 밝혀진 사실이 없음에도 검사가 이 사건 공소를 제기한 것은 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 공소권 남용에 해당하여 무효이다. 2) 사실오인 피고인이공소외 2,4,6과 이 사건 입찰에 관하여 담합한 사실이 없음에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다. 나. 검사 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 공소권 남용의 주장에 관한 판단 형사소송법 제246조와제247조가 검사에게 자의적이고 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는 것이므로 이 재량권의 행사에 따라 공소제기하였다 하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1613 판결 참조). 기록에 의하면, 공정거래위원회가 피고인의 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점에 대하여 고발을 하지 아니하기로 결정하였지만, 그 후 검사가 새로이 수사를 하여 범죄사실을 인지한 다음 그 수사결과에 터잡아 재량권을 행사하여 이 사건 공소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 소추경위 등에 비추어 보면, 이 사건 공소가 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인의 사실오인의 주장에 관한 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은공소외 1 주식회사의 대표이사,공소외 2는공소외 3 주식회사의 대표이사,공소외 4는공소외 5 주식회사의 대표이사,공소외 6은공소외 7 주식회사의 이사로서 위 각 회사를 운영하면서 시각장애인용 음성유도기 등을 제조·판매하여 온 점, ② 피고인,공소외 2,4,6은 2005년 7월경 서울 마포구 소재 서교호텔에서 이 사건 입찰에 관하여 구체적으로공소외 1 주식회사,공소외 5 주식회사,공소외 7 주식회사가 견적가보다 높은 가격으로 투찰하여공소외 3 주식회사가 낙찰을 받고,공소외 3 주식회사는 위 나머지 3사에게 1,000만 원씩을 지급하며 다음 입찰부터는 순차로 낙찰을 받자는 내용의 담합이 논의되었지만, 피고인이 이를 거절하여 합의에 이르지 못한 점, ③ 그런데 이 사건 입찰 전날인 2005. 8. 22. 피고인이공소외 6에게 전화를 한 것이 계기가 되어공소외 6,2,4 사이에 전화통화가 이어지면서 다시 담합이 논의된 점, ④ 이 사건 입찰 당일인 2005. 8. 23.에는 피고인,공소외 2,4,6 사이에 수십 회의 전화통화가 이어지면서, 특히 투찰금액과 관련하여 구체적으로공소외 4가공소외 2로부터 “공소외 3 주식회사를 제외한 나머지 3사는 투찰금액을 무조건 1억 원 이상으로 해 달라”는 요구를 받고, 피고인에게 전화하여 “1억 원 이상으로 투찰하라”고 하자, 피고인이 “나는 견적가가 9,800만 원이어서 그 이하로 투찰을 해야 한다”고 하였지만,공소외 4가 “네가 낙찰을 받을 것도 아닌데 1억 원 이상으로 해 달라”고 한 점, ⑤ 이에 따라 투찰금액을공소외 3 주식회사는 9,970만 원,공소외 7 주식회사는 1억 1,077만 원,공소외 5 주식회사가 1억 600만 원으로 투찰을 하였지만,공소외 1 주식회사는 제일 늦게 투찰금액을 9,200만 원으로 투찰을 한 점, ⑥ 만약 피고인이 그 주장과 같이공소외 4와의 위 전화통화에서 최종적으로 담합을 거절하였다면,공소외 4가 그 사실을공소외 2에게 알리지 아니한 채 위 담합에 따라공소외 2,6으로 하여금 투찰을 하도록 하고, 자신도 투찰을 한다는 것이 선뜻 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 원심 판시와 같이공소외 2,4,6과 이 사건 입찰에 관하여 담합하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단 피고인이공소외 6,4,2의 설득에 의하여 이 사건 범행에 가담하게 된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다고는 보이지 아니하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이재영(재판장) 유동균 조영은