상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

공동수급체를 구성하여 입찰에 참가한 업체 중 1개 업체의 공동도급계약 출자비율이 자신의 도급한도액을 초과하는 경우, 그 입찰이 무효로 되는지 여부(소극)

건설업법시행령 제23조 제3항의 규정은 2 이상의 건설업자가 공동으로 도급받는 경우 각 시공할 부분이 구체적으로 명시된 경우를 제외하고는 공동으로 도급받은 각 건설업자가 독자적으로 각자 시공하는 것이 아니라 마치 단일한 건설업자가 시공하는 것처럼 될 것이므로 위 각 건설업자의 도급한도액을 합산하여 그 한도액을 적용하자는 것이고 각 건설업자의 시공비율 등은 그 내부 문제에 불과할 뿐 이를 규제하는 직접적인 규정이 없는바, 시공 전 미리 공동도급계약비율이 정하여져 있다 하더라도 법령에 다른 정함이 없는 이상 위 시행령 제23조 제3항의 규정의 적용을 배제할 수 없으므로, 2개의 공동수급업체 중 1개 업체의 공동도급계약비율에 따른 금액이 그 자신의 독자적인 도급한도액을 초과한다고 하더라도 전체적으로 2개 업체의 도급한도액의 합산액이 낙찰가격을 초과하는 이상 위 업자들의 입찰은 무효가 아니다.

건설업법 제17조 제1항, 건설업법시행령 제22조 제3항, 국가를당사자로하는법률시행령 제12조, 제39조 제3항

대법원 1994. 12. 2. 선고 94다14728 판결(공1995상, 430)

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 임두인) 【피고, 피상고인】 강원도 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 3. 선고 96나29726 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 피고 산하 동해출장소는 1995. 10. 28. 동해출장소 공고 제1995-11호로서 이 사건 공사를 위한 공사입찰 공고를 함에 있어 건설업법에 의한 설비공사업면허를 보유한 업체, 단 본사의 소재지가 강원도 지역 이외의 업체는 강원도 내 업체와, 본사의 소재지가 강원도 내인 업체는 타도업체와 30% 이상 공동도급계약을 체결해야 한다고 입찰참가 자격을 제한한 사실, 그 후 위 출장소는 1995. 12. 6. 16:00경 위 출장소 2층 회의실에서 위 공고에 따른 입찰을 실시한 사실, 그 때 본사 소재지가 광주 광산구 (주소 1 생략)인 원고는 본사 소재지가 춘천시 (주소 2 생략)인 소외 1 회사와 공동수급체를 구성하여 위 입찰에 참가하였고, 소외 2 회사는 소외 3 회사와, 소외 4 회사는 소외 5 회사와 각 공동수급체를 구성하여 위 입찰에 참가하였는데, 위 참가 당시 위 각 공동수급업체 간의 출자비율은 모두 70:30의 비율로 하여 공동수급표준협정서를 작성하여 제출한 사실, 위 입찰 실시 후 개찰 결과, 위 소외 2 회사와 소외 3 회사는 금 1,059,789,514원을, 위 소외 4 회사와 소외 5 회사는 금 1,060,370,949원을, 원고와 위 소외 1 회사는 금 1,061,178,434원을 각 입찰금액으로 기재하여 최저입찰가격을 기재한 위 소외 2 회사와 소외 3 회사가 이 사건 공사의 낙찰자로 선언된 사실, 위 6개 건설회사는 모두 건설업면허를 받은 건설업자인데, 각 업체의 건설공사 도급한도액은 위 소외 2 회사가 금 3,009,601,800원, 위 소외 3 회사가 금 100,000,000원이고, 위 소외 4 회사가 금 1,669,187,000원, 위 소외 5 회사가 금 100,000,000원이며, 원고가 금 2,717,514,000원, 위 소외 1 회사가 금 492,463,000원인 사실, 위 공고 당시 이 사건 공동수급업체 간의 출자비율에 관하여는 위와 같이 제한하였지만, 각 업체가 시공할 부분이 구분되어 명시되어 있지는 않은 사실을 각 인정한 다음, 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제39조 제3항(위 법률시행규칙 제44조 제1호에 세분하여 규정되어 있다)은 같은 령 제12조의 규정에 의한 경쟁입찰의 참가자격이 없는 자가 행한 입찰은 무효로 한다고 규정하고 있고, 같은 령 제12조 제2호에는 경쟁입찰의 참가자격으로 ‘다른 법령의 규정에 의하여 허가, 인가, 면허 등을 요하거나 자격요건을 갖추어야 할 경우에는 당해 허가, 인가, 면허 등을 받았거나 당해 자격요건에 적합할 것’을 규정하고 있으며, 건설업법 제17조 제1항에 위와 같이 건설업자의 공사도급한도액을 초과하는 공사의 금지를 규정하고 있으나, 다른 한편으로 건설업법시행령 제22조 제3항에는 "2 이상의 건설업자가 1건의 공사를 공동으로 도급받는 경우의 도급한도액은 각 건설업자의 도급한도액을 합산한 것을 기준으로 한다. 다만, 공사도급계약서에 각 건설업자가 시공할 부분이 구분되어 명시된 경우에는 그 구분된 공사의 각 부분에 대하여 각각 도급한도액을 정한다."고 규정하고 있는바(국가를당사자로하는계약에관한법령에는 국가 또는 지방자치단체가 발주하는 건설공사를 2 이상의 건설업자가 공동으로 도급받는 경우의 도급한도액의 적용에 관하여는 따로 규정되어 있지 아니하다.), 위 관계법의 규정을 종합하여 살펴보면, 건설업법에 건설업자의 건설공사 도급한도액을 초과하는 공사를 금지하고 있는 것은 건설업자의 무리한 공사수주로 인한 공사의 부실화를 방지함으로써 건설공사의 적정한 시공을 확보하고 건설업의 건전한 발전을 도모하려는 데에 그 뜻이 있다 할 것인데, 위 시행령 제23조 제3항의 규정은 2 이상의 건설업자가 공동으로 도급받는 경우 각 시공할 부분이 구체적으로 명시된 경우를 제외하고는 공동으로 도급받은 각 건설업자가 독자적으로 각자 시공하는 것이 아니라 마치 단일한 건설업자가 시공하는 것처럼 될 것이므로 위 각 건설업자의 도급한도액을 합산하여 그 한도액을 적용하자는 것이고 각 건설업자의 시공비율 등은 그 내부 문제에 불과할 뿐 이를 규제하는 직접적인 규정이 없으며, 이 사건과 같이 시공 전 미리 공동도급계약비율이 정하여져 있다 하더라도 법령에 다른 정함이 없는 이상 위 시행령 제23조 제3항의 규정의 적용을 배제할 수 없다 할 것이므로(나아가 원고가 주장하는 바와 같이 위 공동수급체 간의 공동도급계약비율이 시공비율만을 의미하는 것이라고 단정할 수도 없다.), 위 소외 2 회사와 소외 3 회사의 건설공사 도급한도액의 합산액이 이 사건 낙찰가격을 초과하는 이상 위 업자들의 입찰은 무효가 아니라고 판단하였는바, 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈