상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

도급한도액을 정한 건설업법 제17조 제1항이 단속규정에 불과한지 여부

건설업법 제17조 제1항은 건설업자는 그가 도급받을 수 있는 건설공사금액의 한도액(도급한도액)을 초과하여 건설공사를 도급받아서는 아니된다고 규정하고 있으나, 같은 법은 이를 위반한 건설업자에 대한 영업정지 등의 행정처분이나 형사처벌만을 규정하고 있을 뿐, 위 규정에 위반한 건설공사도급계약의 효력에 관하여는 아무런 정함이 없을 뿐더러, 이는 건설업자의 무리한 공사수주로 인한 공사의 부실화를 방지함으로써 건설공사의 적정한 시공을 확보하고 건설업의 건전한 발전을 도모하려는 데에 그 뜻이 있다 할 것이므로, 위 규정은 이른바 단속규정에 불과할 뿐 그 위반행위의 사법상의 효력까지를 부인하는 효력규정은 아니라 할 것이다.

건설업법 제17조 제1항

【원고, 피상고인】 주식회사 대주콘도 【피고, 상고인】 전문건설공제조합 소송대리인 변호사 박병기 【피고보조참가인】 태림공영건설주식회사 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1994.2.2. 선고 93나4617 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 및 피고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 1. 건설업법 제17조 제1항은 건설업자는 그가 도급받을 수 있는 건설공사금액의 한도액(도급한도액)을 초과하여 건설공사를 도급받아서는 아니된다고 규정하고 있으나, 같은 법은 이를 위반한 건설업자에 대한 영업정지 등의 행정처분이나 형사처벌만을 규정하고 있을 뿐(같은법 제50조 제2항 제2호, 제62조 제2호), 위 규정에 위반한 건설공사도급계약의 효력에 관하여는 아무런 정함이 없을 뿐더러, 이는 건설업자의 무리한 공사수주로 인한 공사의 부실화를 방지함으로써 건설공사의 적정한 시공을 확보하고 건설업의 건전한 발전을 도모하려는 데에 그 뜻이 있다 할 것이므로, 이 규정은 이른바 단속규정에 불과할 뿐 그 위반행위의 사법상의 효력까지를 부인하는 효력규정은 아니라 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공사도급계약이 강행법규에 위반되어 무효라는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때, 원심이 이 사건 공사도급계약은 13개의 순차적 공사로서 전차계약의 공사완공을 조건으로 한 정지조건부 계약이라는 전제에서 소외 회사가 원고로부터 지급받은 기성고를 1차 공사금부터 차례로 충당하면 6차까지의 공사는 완공되고 7차 공사중에 중단된 것으로 되어 피고의 계약이행보증책임은 7차공사 이행보증금인 금 65,600,000원에 한한다는 취지의 피고 주장에 대하여, 이 사건 공사가 13개의 순차적 공사로 이루어져 전차공사의 완공을 정지조건으로 한 계약이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 거시 증거에 의하면 이 사건 공사도급계약은 하나의 공사계약인데 소외 용해토건주식회사가 위 건설업법 소정의 도급한도액을 초과하는 이 사건 공사를 수급하기 위하여 편의상 이를 13차로 구분하여 피고에게 계약이행보증서의 발급을 신청하였고, 피고도 이러한 사정을 잘 알면서 소외 회사의 요구에 따라 위 공사를 13차로 구분하여 13매의 계약이행보증서를 발급한 사실이 인정된다고 하여 위 주장을 배척하였음은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으며, 위와 같이 13매의 계약이행보증서가 발급되었다는 사정만으로 이 사건 공사도급계약의 성질이나 피고의 보증의사를 주장과 같이 해석할 수는 없다 할 것이고, 또 소론이 들고 있는 관계법령의 규정과 이 사건 공사도급계약서상에 수급인이 동 계약체결 전까지 일정 비율의 공사이행보증금을 현금 또는 이에 갈음한 보증서 등으로 도급인에게 납부하도록 정하여져 있다고 하여 원심의 위 인정과 달리 피고가 위 각 보증서를 발급할 당시 이 사건 공사도급계약의 실질적 내용을 알지 못하였다고 보기도 어려우므로, 이 점 논지들은 모두 이유 없다 할 것이다. 그리고 이 사건 공사도급계약을 위와 같이 하나의 공사계약이라고 보는 이상 이와 다른 전제에 서서 소외 회사가 원고로부터 지급받은 기성고가 6차까지의 공사금에 충당됨을 들어 그 부분에 해당하는 피고의 계약이행보증책임은 소멸하였다는 피고의 주장은 받아들일 수 없는 것임이 명백하므로, 원심이 비록 이에 대한 판단을 유탈하였다고 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향이 없다 할 것이어서 이 점 논지 역시 이유 없음에 돌아간다 하겠다. 3. 그 밖에 소론이 지적하는 점들(소외 회사의 계약불이행에 대한 근본적인 책임은 원고의 계약위반에 있고, 피고는 이 사건 전체공사 중 토공사만을 보증하였을 뿐 그 밖의 배수공사, 관리도로공사, 연못공사 등은 보증을 한 바 없으며, 원고 등의 기망행위에 속아 피고가 계약이행보증을 하게 되었다는 등)에 대한 원심의 사실 인정과 판단은 원심판결이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 볼 때 모두 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사기에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)